Seg. Social - Consejo de Estado declara Nulo (parcialmente) el Acuerdo 1035 del 2015 de la UGPP

El Consejo de Estado Sala Contencioso Administrativo, generó la Sentencia 3235-2016 (Radicado: 11001-03-25-000-2016-00724-00), del 17-09-2020, en la cual falla o declara nulidad de los numerales 2 y 3 de la Sección II del Acuerdo 1035 de 29-10-2015 de la UGPP

Los numerales 2 y 3 del Acuerdo 1035, refieren lo que la entidad fiscalizadora debería considerar como No salarial y la forma de aplicación de la Ley 1393 de 2010, Art. 30; total remuneración y el tope del 40% de lo No salarial; lo que impacta significativamente los IBC de aportes de Seguridad Social (Salud, Pensión y ARL) y de Parafiscales (Caja, SENA e ICBF). 

Dicha nulidad se da con base en que el Consejo de Estado considera que la UGPP no tiene potestad para regular marcos normativos (para reglamentaciones están otras instancias como el congreso o los ministerios).

El fallo genera que se quite el piso (los lineamientos, los parámetros) que daba el Acuerdo 1035, por lo tanto queda a potestad conceptual de los aportantes (por ahora) volver a categorizar; es decir para el empleador; que es total remuneración, luego el cálculo del tope 40%, en otras palabras cuáles de los conceptos de nómina (devengos) los categorizarán como Salariales y cuales como No salariales, a riesgo que posterior en una fiscalización se presente la "lucha" (debate) jurídico; entre el empleador y la UGPP; respecto a la forma y los conceptos para calcular (liquidar) el IBC, por lo cual y dado el caso, generar desgastes adicionales en proceso de control de aportes de la Unidad con los aportantes (empleadores).

Se podría pensar, que el paso a seguir por parte de la Unidad es debatir la sentencia e impulsar; por el conducto regular; una reglamentación del Art. 30, Ley 1393 de 2010 y el Art. 15 de la Ley 50 de 1990 (Art 128 del CST), posiblemente dicha reglamentación se proyectaría símil a lo establecido en el Acuerdo 1035, solo que estaría soportada en una norma nacional emanada de una entidad con potestad para ello. 

Desde cierta óptica es algo similar a lo que sucede con la norma base para los aportes de contratistas-independientes, establecida por el Art. 244 , Ley 1955 de 2019, la cual fue declarada como inexequible (con efecto diferido), y por ello se deberá normatizar por medio de un mecanismo o conducto regular (ver más detalles en https://jpulidoconsultores.blogspot.com/2020/03/independientes-inexequible-art-244-ley-1955.html)

Acuerdo 1035

Sección II: Política para el control de la determinación de la base de cotización de aportes al sistema de la protección social en la etapa persuasiva y de determinación en la UGPP

Numerales declarados Nulos (2 y 3): 

Numeral 2: Determinaba los elementos y definiciones que la UGPP debía tener en cuenta para la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, dicha norma establece que solo para aportes en Seguridad Social (EPS, Pensión y ARL) los pagos por conceptos No salariales, tienen un tope del 40% del total de la remuneración.

Numeral 3: Establecía el lineamiento de la Unidad para categorizar conceptos de tipo No salarial, basado en: la "mera liberalidad" y la "ocasionalidad", los cuales debían ser concurrentes, dando el tratamiento de ocasional; por lo general; a pago por única ocasión en el año fiscal, es decir, aunque el empleador (aportante) informara que ciertos devengos No eran salariales, estos solo se podían pagar por solo una vez en el año.

Estos numerales establecían unas de las pautas principales que la Unidad glosaba e indilgaba a los empleadores (aportantes) fiscalizados "conceptos No salariales transformados a Salariales y los excesos en el tope del 40%", pese a que los aportantes; conforme a sus conceptualizaciones (sin documento, pero cumpliendo con la norma); lo considerarán e informaran a la Unidad como inconsistencias en sus determinaciones y liquidaciones de aportes. Lo anterior implicaba que de forma automática se incrementaran los aportes pendientes por "supuesta" inexactitud indilgada por la UGPP; inexactitud que ahora con base en el fallo del Consejo de Estado, si la inexactitud estuvo basada en los Numerales 2 y3 de la Sección II del Acuerdo 1035, dichas inexactitudes No deberían ser válidas. 

En algunas instancias se considera que es una lastima que este fallo no se haya generado hace algunos años, dado que es complejo determinar el impacto negativo a tantos empleadores que tuvieron que realizar pagos de aportes con base en los Numerales 2 y 3 del Acuerdo 1035, que posiblemente se hubiesen evitado con este fallo (sin contar el valor de las sanciones e intereses pagados), en algunos casos los empleadores debieron solicitar prestamos o vender activos para cumplir con las fiscalizaciones de la UGPP, en donde se declaraban inexactitudes basadas en dichos numerales.

Importante tener en cuenta que los procesos en curso podrían dar un giro importante (variar los valores) en la determinación o liquidación de aportes que la UGPP haya indilgado; en su momento; a los aportantes con procesos abiertos de fiscalización, en lo referente a conceptos que el aportante considera No salariales, pero por no tener el soporte "físico" para la habitualidad o No ser ocasional, es decir; por no haber cumplido con lo determinado en el Acuerdo 1035, Numerales 2 y 3 de la UGPP; la Unidad los transmutó de No salariales a Salariales, incrementando considerablemente el valor a pagar por aportes, intereses moratorios y sanciones. El empleador podría presentar una defensa o reconsideración a la Unidad fundamentando que dichos conceptos transmutados o considerados por la Unidad como Salariales, son realmente No salariales, aclarando que cumplen con el Art. 128 del CST, indiferentemente de la cantidad de pagos en el año, es decir aunque sea uno - ocasional o varios - habitual en el año. 

Para lo anterior, es recomendable

• Analizar detenidamente el o los oficios de la Unidad en contra del empleador (archivo PDF o documento físico texto)
• Enlazarlo muy bien dichos oficios con la determinación o liquidación de la Unidad (archivo Excel, detallado de aportes por cotizante y periodo)
• Proceder con el recálculo de aportes contemplando la Nulidad del Acuerdo 1035
• Determinar la vialidad de la respectiva defensa con su posible impacto (variación de valores de aportes "inexactos" según la UGPP) en el proceso de fiscalización.

Nota: los procesos de fiscalización a la fecha se encuentran suspendidos (ver más detalle en la publicación https://jpulidoconsultores.blogspot.com/2020/04/ugpp-suspende-los-terminos-de-las-fiscalizaciones-COVID19.html), por lo cual los aportantes en procesos podrían tener la oportunidad y el espacio para aplicar las revalidaciones en sus procesos y proyectar nuevas acciones de defensa o reconsideración para radicar en la UGPP.

La suspensión terminará en su momento, por lo tanto respecto a lo No salarial, es relevante que el aportante; frente a un posible proceso de fiscalización futuro; lo tenga muy claro y fundamentado, para  explicar su conceptualización sobre todos los conceptos de nómina "No salariales", visualizando siempre el como construir dichas explicaciones en pro que la Unidad las acepte ocasionales, habituales, con o sin soportes, ya que con base en la sentencia del Consejo de Estado, que acota sentencias de la CSJ (Corte Suprema de Justicia) confirma que no todos los conceptos No salarial deben ser ocasionales para que sean de carácter No salarial. Una posible opción muy recomendable, es que todo este por escrito: "Expreso no es lo mismo que escrito". Lo importante es que se pueda probar que el acuerdo existe entre las partes sobre la naturaleza del pago. CSJ sala LABORAL, sentencia 35579 DEL 28-07-2009

Por otro lado, ahora es posiblemente que las demandas en proceso sobre procesos de fiscalización de la UGPP (que van despacio pero a paso firme), van a poder proseguir con su proceso y tramite, en parte basado en lo determinado en la sentencia del Consejo de Estado, y que posiblemente lo tomarán; para estudio e inclusión; los jueces que llevan las diferentes demandas de este tipo.

Acuerdo 1035 de 2015, UGPP, link:

https://ugpp.gov.co/sites/default/files/sites/default/files/nuestra_unidad/Acuerdo-1035.pdf

Fallo del Consejo de Estado, link:

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Jorge Enrique Pulido M.
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Laboral - COVID-19, suspende negocios, por ello 2 preguntas "Se puede No pagar salarios?, Es viable el despido?"

El COVIC-19, ha creado un impacto importante a nivel mundial, que incluye a nuestro país Colombia, el cual desde sus lineamientos de estado, ha tomado ciertas decisiones frente al tema de salud pública para el bienestar social y general de los colombianos, algunas decisiones por ejemplo son: el cierre de establecimientos, toques de queda, entre otras, generando posiblemente en los empleadores dos interrogantes: "Se puede No pagar salarios?, Será viable el despido?"

Al ceñirse en forma estricta y desde una óptica normativa y objetiva a los interrogantes, se puede presentar las siguientes pautan basadas en el Código Sustantivo del Trabajo:

Respecto a la primera interrogante "Se puede No pagar salarios?

"En virtud del Art. 51 del CST, se presentan tres numerales de posible aplicación;

Núm. 1- "Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución". Sin que sea culpa del empleador, ejemplo evento natural (como es el caso), que genere un impacto sobre el normal negocio (labor de las personas), ejemplo el cierre de los proveedores por cuarentena, hace que no se tenga acceso a los insumos necesarios para el negocio (depende del negocio).

Núm. 3- "Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores", en el caso que el empleador quiera blindar el proceso de suspensión de actividades, a diferencia del 1, este numeral es temporal y necesita autorización, lo cual le da más firmeza en caso de presentarse alguna diferencia conceptual con los trabajadores, pero en el caso de innovar este sustento y No se tenga la autorización, se presentaría la obligación de pagar salarios.

Núm. 4- "Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria", aplica como un acuerdo de voluntades, donde el trabajador solicite el ausentismo dadas las circunstancias y el empleador acepte (todo por escrito), se puede visualizar cuando el empleador maneja las relaciones interpersonales con sus trabajadores y/o presenta (en términos subjetivos) consciencia y responsabilidad en primera instancia por la salud por parte de los trabajadores y los empleadores y en segunda instancia por la parte financiera (los empleadores conllevan un gran golpe financiero que en el caso de muchos o pocos trabajadores comprenden y solicitan la licencia No remunerada, siempre teniendo en cuenta que continúa la relación laboral y la protección en Seguridad Social especialmente en salud, importante para estos tiempos), en este caso el termino de tiempo se da por las partes.

Notas:

A- Tener en cuenta que el contrato continua vigente por lo tanto se deben continuar haciendo los aportes al SGSS (Decreto 780 de 2016).

B- Frente a las Prestaciones Sociales es posible por norma, descontar la SLN en Vacaciones y Cesantías (Art. 53 del CST), No es explicito para Prima, ni Intereses Cesantías.

C- Por otra parte, si se aplica el Art. 51 (dependiendo del numeral), tener presente el Art. 52 del CST respecto a lo que se debe hacer en el momento reanudar actividades del negocio, por ende laborales para los trabajadores.

D- Implementar lo indicado en la Ley 50 de 1990, Art. 67, Num. 2. "... En los casos de suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador debe dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad política ...", radicando un oficio al Ministerio, en el cual se notifique la suspensión de contratos, en todo caso cumpliendo con las obligaciones que conlleva las suspensiones, ver nota A.

Respecto a la segunda interrogante: Será viable el despido?

El marco normativo colombiano ha sido (en algunos casos) denominado como "proteccionista" hacia la parte más débil (en los temas laborales, se considera por lo general, que la parte débil es el trabajador), por lo tanto un despido no sería lo más viable. En primer lugar está el tema social y de responsabilidad por parte del empleador; lo que está sucediendo si bien no es culpa del empleador, tampoco del trabajador, e infortunadamente (puede ser un desacierto), se puede conllevar a que está situación que estamos sufriendo, de cierta forma debería hacer parte del esquema del negocio frene a los posibles riesgos que el mismo puede presentar, como: riesgos de mercado (no hay proveedores, ni clientes), riesgo económico (las finanzas por los suelos), riesgo social (por el tema de salud y nerviosismo generalizado), entre otros riesgos. Ahora bien, si el empleador se decide en efecto por la ruta de la desvinculación es relevante tener en cuenta dos puntos: 1- el tema de indemnización por parte del empleador, y 2- el tema de la vía judicial para requerir un posible reintegro por parte del trabajador.

Es importante realizar una precisión, siempre será el empleador; dependiendo de su caso particular; quien decide cual será su posición y las acciones a seguir, es decir, es quien deberá validar su posición propia frente a la situación y evaluar la viabilidad del fundamento normativo que supone soportaría su decisión. 

En todo cado una de las primeras recomendaciones (como se ha visto en innumerables ejemplos de empresas en Colombia); en el caso de ser posible; es la implementación del "Teletrabajo" (Ley 1221 de 2008).

Siempre a su servicio,

Jorge Enrique Pulido Mogollón
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Independientes - Art. 244, Ley 1955 sobre aportes Independientes es declarada Inexequible, pero con efecto a futuro

La más reciente norma que determina los parámetro base para la realización de los aportes a la Seguridad Social por el tipo de cotizante Independiente "Articulo 244, de la Ley 1955 de 25-05-2019", fue declarada Inexequible por la Corte Constitucional, es decir, sin efecto, mediante la sentencia Sentencia C-068, 19-02-2020, a su vez, la sentencia en su resuelve 2, determinó que el efecto de la misma es "diferido", es decir, que la sentencia aplica en el futuro (no de inmediato, como la mayoría de las mismas); Resuelve Segundo: "Diferir los efectos de la inconstitucionalidad declarada hasta el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias siguientes, contadas a partir de la notificación de esta sentencia"

Link Corte Constitucional sobre la sentencia C-068 de 19-02-2020: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2020/C-068-20.htm

La Corte Constitucional en su sentencia indica algunas consideraciones sobre el Art. 244, Ley 1955:

1. Desconoce el mandato constitucional de unidad de materia (Art. 158 de la Constitución Política):

Lo anterior dado que no existe un vínculo directo e inmediato entre la regulación del IBC independientes, y los objetivos, metas o estrategias previstos en la Ley 1955, siendo esta norma la base del "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022", en otras palabras, el tema macro de la Ley (desarrollo del país) no es impactado directamente al hecho de determinar como debe aportar los independientes a la Seguridad Social

2. Sin relación directa con el ordenamiento para el desarrollo nacional: 

la norma acusada no tiene un conexidad directa ni inmediata por las siguientes razones:
(i) la ubicación de la norma en la Ley no responde a una relación sistemática que explique regular el IBC de los trabajadores independientes y los demás temas que hacen parte del pacto por equidad en salud de la Ley 1955 de 2019;
(ii) no se identifica de qué forma instrumental regular el IBC de los trabajadores independientes responde a alguno de los objetivos, metas, planes o estrategias propuestos en el Plan Nacional de Desarrollo, en concreto, al “Pacto por la equidad: política social moderna centrada en la familia, eficiente, de calidad y conectada a mercados”  o al “Pacto por el Emprendimiento, la formalización y la productividad: una economía dinámica, incluyente y sostenible que potencie todos nuestros talentos”;
(iii) tampoco es posible identificar un vínculo con cada una de las estrategias asignadas a los ministerios de Trabajo, Salud y Hacienda, o al Departamento Nacional de Planeación o la UGPP; y (iv) porque se pretende llenar un vacío normativo creado por la Ley 1122 de 2007, lo que significa, siguiendo el precedente fijado en la Sentencia C-219 de 2019, que el artículo 244 censurado es una disposición de índole transversal y con carácter permanente en el ordenamiento jurídico por lo que debería estar incluida en una ley ordinaria y no en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo

3. Determina un termino de aplicación de la sentencia:

La Corte difirió los efectos de la decisión hasta el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias siguientes, contadas a partir de la notificación de la sentencia. Lo cual define que no es de inmediata aplicación, es decir que la norma continua vigente hasta el cumplimiento del termino, ofreciendo un espacio de tiempo al legislativo de promulgar una nueva encaminada a cubrir los vacíos normativos en la materia de los aportes para independientes (caso similar a la derogatoria de la Ley 1943 de 2018 sobre la reforma tributaria, en la cual; de igual forma "diferido", es decir efecto a futuro; dando tiempo para el nacimiento de la Ley 2010 de 2019).

Desde un angulo propio se tiene una óptica diferente sobre los puntos 1 y 2:
Los puntos 1 y 2 en resumen indican que no tiene relación: A) los aportes de independientes con B) el plan nacional de desarrollo, pero de hecho; en una consideración personal; el hecho de recaudar recursos (en este caso de los independientes), en efecto si debe aportar a la existencia y mantenimiento de los sistemas actuales de la protección social en Seguridad Social (al menos en Pensión y Salud), dichos aportes muy seguramente son un granito de arena (de miles de millones de pesos mensuales), que en algo si deben aportar en la construcción y sobre todo al "desarrollo" del país.

Impacto de la sentencia sobre la Resolución 209 del 12-02-2020:

Recientemente la UGPP generó la Resolución 209 de 2020, en la cual entregó a los independientes el "Esquema de Presunción de Costos" aplicable para los independientes diferentes a los de prestación de servicios personales, ordenado por el Art. 244 de la Ley 1955, inciso 3 y parágrafo 1 específicamente conlleva a la UGPP la generación del esquema, que en resumen establece un % de costos y gastos (presuntos) para disminuir de los ingresos del independiente y sobre el resultado, sacar el 40% para obtener el IBC de aportes a la Seguridad Social (ver detalles de la Resolución 209, en el link: https://jpulidoconsultores.blogspot.com/2020/02/independientes-cambia-la-forma-de-calcular-el-IBC.html).

Con base en la declarada inexequibilidad del Art. 244, se genera un impacto indirecto a la resolución 209, dejando esta ultima sin base normativa para su existencia, solo que en los mismos términos (de tiempo) que establece la sentencia para el Art. 244 de la Ley 1955 (ver punto 3), por lo tanto para los procesos actuales de la UGPP y para el calculo del IBC de aportes a la Seguridad Social sobre los independientes, es factible considerar que continua vigente el esquema determinado por la Resolución 209.

Nota: 

El Art. 244 de la Ley 1955 de 2019, fue modificado por el Art. 139 de la Ley 2010 de 2019, adicionando el parágrafo 2, el cual permite que la UGPP utilice el esquema de presunción de costos para los procesos de fiscalización en curso.

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Jorge Enrique Pulido M.
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Seg. Soc. - Calculo del tope 40%, Ley 1393 de 2010, Art. 30

El tope del 40%, dado por la Ley 1393 de 2010, Art. 30, que limita los pagos de carácter No salarial, establecidos por el Art. 128 del C.S.T., es ciertamente uno de los elementos más impactantes en el correcto calculo para los aportes a la Seguridad Social, siendo a su vez una de las glosas con mayor demanda por parte de la UGPP en sus procesos de fiscalización, por lo cual es imperativo que los aportantes tengan un conocimiento directo y práctico en cómo manejar esta norma.

1ro. Importante tener claro el marco normativo

Ley 1393 de 2010, Art. 30: "Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración".

C.S.T. Art. 127: "Constituye salario..." y el Art. 128: "Pagos que No constituyen salarios".

Acuerdo 1035 de 2015, Sección II, Numeral 2. "De la aplicación del Articulo 30 de la Ley 1393 de 2010 para la determinación de la base de los aportes al sistema de la seguridad social integral, salud, pensión y riesgos laborales".

2do. Formula de Calculo del IBC cuando se presentan devengos de carácter No salarial

1. Determinar: el valor del "Tope 40%", así:
Total Remuneración Mes * 40%
Total Remuneración Mes = salario básico + otros pagos salariales + pagos no salariales

2. Verificar: si hay "Exceso" de los devengos No salariales, así:
$ No salarial mes - Valor Tope 40% = Si da positivo, Si hay exceso, Negativo No se presenta exceso.

3. Adicionar: en el caso que se de un Exceso en devengos No salariales mes, el valor del Exceso se debe sumar al IBC Salarial Mes, así:
IBC Salarial Mes + $ Exceso No Salarial = IBC Neto de Aportes a la Seguridad Social
IBC Salarial Mes = Sumatoria de todos los conceptos Salariales (retributivos al esfuerzo físico, mental y en tiempo del trabajador)

3ro. Ejemplo, es un poco más claro con cifras

Cuadro 1: Ejemplo calculo IBC con Exceso en devengos No salariales mes, fuente JPulido

Notas:

- Este calculo de IBC con tope del 40%, aplica exclusivamente para los aportes al SGSS (Salud, Pensión y ARL), por lo cual el calculo del IBC para Parafiscales (Caja, SENA e ICBF), no se impacta por el exceso al tope del 40% que se pueda presentar.
- Se mantiene el piso y el tope sobre el valor del IBC (piso 1 SMMLV, y tope 25 SMMLV, en algunos casos reglamentados por el gobierno nacional hasta 45 SMMLV)

Datos Adicionales

Contexto e Interpretación de la Norma

Se podría interpretar que la Ley 1393 en su Art. 30, estipula un límite al devengo, respecto a lo permitido para un empleador en pagar a un trabajador devengos en nómina de carácter No Salarial al determinar la frase "los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración" (la cual por si sola se podría comprender de esa forma, lo cual han hechos muchas personas aportantes y cotizantes), pero se debe tener el contexto sobre este articulo, el cual hace parte del Capítulo III de la norma, que lleva como denominación "Medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes", con base en el marco que encierra el articulo se determinna que el alcance No corresponde a generar limitantes sobre el C.S.T. Art. 128, ya que el alcance está sobre las cotizaciones y aportes a la Seguridad Social, respecto a los pagos percibidos por los trabajadores.

Porqué nace la limitante del 40%?

Los ingresos en los trabajadores mueve la economía, aumenta la capacidad adquisitiva que en el ciclo económico, regresa y genera ingresos para los empleadores, entonces, porque el legislativo generó esta limitante?.
La norma nace por una situación muy particular que generó el Art. 128 del C.S.T., modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Antes de la modificación todo pago que se le realizara a un trabajador era considerado como salarial para todos sus efectos; tanto para Seguridad Social, como para las Prestaciones Sociales, lo cual, casi que obligaba a los empleadores a No reconocer absolutamente nada adicional a sus empleados; ya fuese por mera voluntad en gratitud; dada situación nace el Art. 128, pero infortunadamente con el tiempo, la interpretación de esta norma se llevó a situaciones un poco extremas, llegando a presentarse situaciones en las cuales un empleador reconocia a un trabajador; por ejemplo; un 10% de su ingreso como parte salarial y el resto (90%) como No salarial, lo que conllevo a un golpe fuertemente el sistema de aportes a la Seguridad Social (lo cual hasta cierto punto, hace parte de la crisis financiera que subsiste en los sistemas de seguridad social, como la salud y las pensiones; por ejemplo: pensionados que ganaban varios millones de ingresos mensuales, devengados en sus pagos de nómina, pero que se pensionaron con mesadas del SMMLV o en ocasiones un poco más).
Por la anterior situación se dió la necesidad de establecer un límite (considerado tal vez, que llegó un poco tardío, ya que salió en el año 2010), por lo que se incluyó en la Ley 1393, el tope del 40% para pagos No salariales, respecto a las cotizaciones y aportes al SGSS.

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Jorge Enrique Pulido Mogollón
Director Ejecutivo JPulido Consultores
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