Consultorio JPulido - Preguntas, inquietudes y/o aclaraciones, #5

En JPulido Consultores consolidamos algunas de las inquietudes que hemos visto y enviado nuestro aporte en los diferentes canales de comunicación y redes con los stakeholders. Son inquietudes que consideramos relevantes, prácticas, de la operación, del día-día, las cuales esperamos que pueda ser de utilidad a nuestros lectores. 

Estaremos atentos a ópticas adicionales complementarias o divergentes, en procura de construir el conocimiento y ampliarlo, además de visualizar las buenas prácticas.

Los temas desarrollados en esta ocasión fueron:

• Vinculo laboral para nuevos empleadores
• Independientes - Afiliación ARL
• Independientes - Por cuenta propia, cálculo de IBC de cotización PILA
• Trabajador(a) Extranjero(a) en Colombia y la cotización a pensión
• Incapacidades - Términos de tiempo para su gestión ante una EPS

Tema consulta: Vinculo laboral para nuevos empleadores

Buen día. Que contrato puedo aplicar para unas personas que cumplen un Servicio puntual en una empresa por ejemplo. Peladoras de pollo, la empresa les paga cada 8 días, pero no tienen vínculo contractual. Como se puede manejar esta situación.? Quedo atenta. Gracias

Óptica JPulido:

Hola, uno de los temas (muy interesante) para los emprendedores que con esfuerzo comienzan a generar empleos, es la contratación de su personal, en donde surge este tipo de inquietud, a lo cual me permito remitir óptica, el tipo de vinculo contractual (tipo de contrato) depende mucho de la casuística de cada empleador(a) y su filosofía o cultura organizacional que está estableciendo o tiene establecida, por ejemplo entre las primeras pautas a tener en cuenta es, sí se cumplen las variables para establecer una "relación laboral" (bajo las normas del Régimen Laboral), para lo cual se debe verificar si en el vinculo se cumple el Art. 23 del CST: 1) actividad personal del trabajador, 2) continuada subordinación, 3) retribución o remuneración. En caso que se cumplan los 3 elementos esenciales de un contrato laboral, No sería recomendable aplicar un vinculo contractual con base en un contrato de prestación de servicios. Ahora bien, otro ítem a revisar es el tipo de contrato laboral que se debería aplicar, para ello es recomendable evaluar las proyecciones de negocio, es decir, por cuanto tiempo esperaría el empleador(a) mantener el vinculo contractual laboral con las personas, ejemplo, requiere tener los trabajadores por un tiempo determinado, como una temporada de alta producción que dura XY meses, en ese sentido, podría aplicar el contrato a termino fijo en donde las partes acuerdan que la labor es por un tiempo con base en una situación puntual, pero por otro lado si el empleador estima que el cargo lo necesita por un tiempo que no puede definir (Dios quiera que sea permanente) y lo requiere para la operación normal del negocio, sería más viable visualizar la implementación del contrato a termino indefinido. Nota: el tema de la periodicidad del pago es un tema adicional al vinculo contractual, el cual; en efecto; puede ser semanal, pero con base en los lineamientos y buenas prácticas actuales, el pago semanal No es muy recomendable, en pro de mantener la estructura del Régimen Laboral, en el cual se determina que cada mes se considera de 30 días laborales, por lo cual es más utilizado (y recomendable), aplicar una periodicidad de pago quincenal o mensual (preferible mensual, pero como se indica anteriormente, depende del empleador(a) y la cultura organizacional)

Tema consulta: Independientes - Afiliación ARL

Buenas tardes, tengo una pregunta, una persona que fue contratada por prestación de servicios con una duración de 15 días y por un valor de $3 millones, ¿debe realizar pago de riesgos laborales (ARL)?

Óptica JPulido:

Hola, respecto al tema de la ARL, la norma (Art. 2, Ley 1562 de 2012, Art. 2.2.4.2.2.2, Decreto 1072 de 2015) estable que es obligatorio cuando el servicio es por un mes o más o si la labor es de alto riesgo, en todo caso el contratante es quien debe afiliar al independiente a la ARL (Decreto 1072, Art. 2.2.4.2.2.5. Afiliación por intermedio del contratante) y si es de alto riesgo, adicional a la afiliación, debe realizar el aporte a la ARL. Desde una óptica particular; un independiente, indiferentemente de otras variables, siempre debería estar afiliado a la ARL, es un riesgo menos en que pensar, lo que protege a la persona y a sus clientes, dado el caso de un evento.

Tema consulta: Independientes - Por cuenta propia, cálculo de IBC de cotización PILA

Una consulta buen día colegas. Como se define la base de ingresos para sacar el 40% en seguridad social para un comerciante con dos empleados. En este momento esta pagando x los 2 empleados y por el como independiente con 1 Salario mínimo

Óptica JPulido:

Hola, por favor validar, Art. 244, Ley 1955 de 2019, en el cual determina: "Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado - IVA. En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia" en el parágrafo estipula "la UGPP ... determinar un esquema de presunción de costos", por lo tanto: el independiente por cuenta propia para liquidar el IBC de su PILA debería aplicar: 1) total ingreso, menos 2) el IVA, menos 3) los costos y gastos, para lo cual tiene dos opciones (solo toma una de las dos opciones): 3.A) deduce costos y gastos procedentes (Art. 107, ETN) ó 3.B) aplica el % del esquema de costos presuntos UGPP (Resolución 209 de 12-02-2020, UGPP, independientes diferentes a prestación de servicios), 4) el resultado lo multiplica por el 40%, en valor final sería el IBC de aportes PILA.

En el caso particular, para determinar el menor valor a aportar en PILA, el o la independiente debería calcular su IBC, tanto con la opción 3.A, como con la opción 3.B (en el 3.A se puede tener en cuenta todos los gastos y costos certificables y relacionados con la generación de la renta-ingresos, lo que incluye el gasto o costo de nómina, si el personal y su laborar está relacionada con el ingreso). Nota: en todo caso una posible recomendación para los independientes es cotizar por el ingreso acorde a su estilo de vida, en otras palabras, disminuir el IBC impacta las prestaciones económicas de la Seguridad Social, disminuyendo el pago de incapacidades o licencias, así como la futura pensión de vejez o; Dios No lo quiera; invalidez o muerte.

Tema consulta: Trabajador(a) Extranjero(a) en Colombia y la cotización a pensión

Muy buenos días, una persona extranjera con certificado de cotización a pensión en su país de origen, solicita No cotizar al subsistema de pensión en Colombia, es válido?

Óptica JPulido:

Hola, con base en el Art. 15, Par. 1, Núm. 2, de la Ley 100 de 1993, se establece que los extranjeros protegidos por un sistema de pensión en su país No estarían obligados (pero pueden ser aportantes voluntarios) a cotizar a pensión en Colombia (la norma expuesta determina respecto a la afiliación a pensión "En forma voluntaria: Todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley. Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.", por otro lado, se resalta que Colombia tiene acuerdos o convenios internacionales con diferentes paisas (ej: España, Chile) con los cuales las cotizaciones a pensión que se realicen en Colombia, se suman a las cotizaciones que se realicen en los países con convenio, con el fin de consolidar los aportes y cumplir con los requisitos respectivos.

Nota: en todo caso, una posible recomendación en esta situación (en la cual un extranjero solicita No cotizar a pensión en Colombia por su contrato laboral) es Si realizar los aportes a pensión, recordando que los aportes a pensión No solo cubren el riesgo de vejez, sino que a la vez cubren riesgos de invalidez o muerte del cotizante, dichos riesgos el empleador(a) debería tenerlos presente en sus procesos internos, por otro lado, en el caso de No realizar aportes en Colombia, se recomendaría verificar cada periodo si el extranjero; en forma efectiva; está realizando sus aportes en otro país, para tener la razonable certeza de un cubrimiento ante los riesgos expuestos. Adicional, es relevante recordar al cotizante extranjero, que además de tener (él y sus dependientes) los beneficios de la protección del sistema de pensiones en Colombia (en caso de cotizar en Colombia), obtiene un beneficio financiero inmediato por cada mes de cotización, dado que cuando la persona invierte el 4% (de su IBC), gana de inmediato el 12%, como un ahorro que podrá retirar, consolidar o pensionarse al cumplir los requisitos respectivos (el aporte empleador(a) cubre los riesgos mencionados, sin los procesos internacionales y sus complejidades, para que un fondo de pensiones en otro país gestione los cubrimientos respectivos).

Tema consulta: Incapacidades - Términos de tiempo para su gestión ante una EPS

Buenos días alguien sabe. Cuántos días demora para q una transcripción virtual la autorice la eps sura. La radique el 10 marzo y aún no aparece. Y son incapacidades q son del 12 diciembre y por descuido no las habían transcrito aún.  Gracias. O q más puedo hacer porque ya no puedo conseguir ni las citas virtuales

Óptica JPulido:

Hola, me permito remitir óptica, no tengo conocimiento de un marco normativa que aplique un termino en tiempo (días) para el proceso de transcripción de una incapacidad, es decir, No hay tiempo determinado para que un empleador radique y una administradora proceda con la transcripción de una incapacidad. 

Nota: lo anterior es diferente al proceso de recobro (reconocimiento de la prestación económica) en donde si se presenta un parámetro normativo (poco aplicado, pero existe) Decreto 780 de 2016, Art. 2.2.3.1.1. 

Por lo tanto, el proceso de transcripción de una incapacidad puede variar en el tiempo de respuesta de la administradora, lo cual se da por diferentes factores y/o políticas de las administradoras del SGSS (ej: tamaño, capacidad de respuesta, operativadad, etc), si hacemos referencia a la EPS SURA, por lo general esta entidad es eficiente y da respuesta en forma rápida, pero que dependiendo del volumen de incapacidades que esté transcribiendo puede demorar algunos días en la respuesta.

Nota 2:, adicionalmente se recomienda prever el Decreto 019 de 2012, Art. 142, en el cual da limite de tiempo de 120 días para que una administradora (EPS) emita un concepto favorable de rehabilitación (No es un limite de días para transcribir una incapacidad, pero...), por lo tanto, si la incapacidad a transcribir (radicada) ya tiene 120 días de extemporaneidad o está cerca a los 120 días (en la inquietud se indica que es de diciembre del 2020), es probable que la administradora No procesa con dicha incapacidad, fundamentada en la norma expuesta, siendo que el empleador No le da el tiempo suficiente a la EPS para; en el caso de ser procedente; emitir un concepto de rehabilitación, lo que podría darle la justificación necesaria a la administrado para No proceder con dicha incapacidad.

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Jorge Enrique Pulido M.

Seg. Social - Consejo de Estado declara Nulo (parcialmente) el Acuerdo 1035 del 2015 de la UGPP

El Consejo de Estado Sala Contencioso Administrativo, generó la Sentencia 3235-2016 (Radicado: 11001-03-25-000-2016-00724-00), del 17-09-2020, en la cual falla o declara nulidad de los numerales 2 y 3 de la Sección II del Acuerdo 1035 de 29-10-2015 de la UGPP

Los numerales 2 y 3 del Acuerdo 1035, refieren lo que la entidad fiscalizadora debería considerar como No salarial y la forma de aplicación de la Ley 1393 de 2010, Art. 30; total remuneración y el tope del 40% de lo No salarial; lo que impacta significativamente los IBC de aportes de Seguridad Social (Salud, Pensión y ARL) y de Parafiscales (Caja, SENA e ICBF). 

Dicha nulidad se da con base en que el Consejo de Estado considera que la UGPP no tiene potestad para regular marcos normativos (para reglamentaciones están otras instancias como el congreso o los ministerios).

El fallo genera que se quite el piso (los lineamientos, los parámetros) que daba el Acuerdo 1035, por lo tanto queda a potestad conceptual de los aportantes (por ahora) volver a categorizar; es decir para el empleador; que es total remuneración, luego el cálculo del tope 40%, en otras palabras cuáles de los conceptos de nómina (devengos) los categorizarán como Salariales y cuales como No salariales, a riesgo que posterior en una fiscalización se presente la "lucha" (debate) jurídico; entre el empleador y la UGPP; respecto a la forma y los conceptos para calcular (liquidar) el IBC, por lo cual y dado el caso, generar desgastes adicionales en proceso de control de aportes de la Unidad con los aportantes (empleadores).

Se podría pensar, que el paso a seguir por parte de la Unidad es debatir la sentencia e impulsar; por el conducto regular; una reglamentación del Art. 30, Ley 1393 de 2010 y el Art. 15 de la Ley 50 de 1990 (Art 128 del CST), posiblemente dicha reglamentación se proyectaría símil a lo establecido en el Acuerdo 1035, solo que estaría soportada en una norma nacional emanada de una entidad con potestad para ello. 

Desde cierta óptica es algo similar a lo que sucede con la norma base para los aportes de contratistas-independientes, establecida por el Art. 244 , Ley 1955 de 2019, la cual fue declarada como inexequible (con efecto diferido), y por ello se deberá normatizar por medio de un mecanismo o conducto regular (ver más detalles en https://jpulidoconsultores.blogspot.com/2020/03/independientes-inexequible-art-244-ley-1955.html)

Acuerdo 1035

Sección II: Política para el control de la determinación de la base de cotización de aportes al sistema de la protección social en la etapa persuasiva y de determinación en la UGPP

Numerales declarados Nulos (2 y 3): 

Numeral 2: Determinaba los elementos y definiciones que la UGPP debía tener en cuenta para la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, dicha norma establece que solo para aportes en Seguridad Social (EPS, Pensión y ARL) los pagos por conceptos No salariales, tienen un tope del 40% del total de la remuneración.

Numeral 3: Establecía el lineamiento de la Unidad para categorizar conceptos de tipo No salarial, basado en: la "mera liberalidad" y la "ocasionalidad", los cuales debían ser concurrentes, dando el tratamiento de ocasional; por lo general; a pago por única ocasión en el año fiscal, es decir, aunque el empleador (aportante) informara que ciertos devengos No eran salariales, estos solo se podían pagar por solo una vez en el año.

Estos numerales establecían unas de las pautas principales que la Unidad glosaba e indilgaba a los empleadores (aportantes) fiscalizados "conceptos No salariales transformados a Salariales y los excesos en el tope del 40%", pese a que los aportantes; conforme a sus conceptualizaciones (sin documento, pero cumpliendo con la norma); lo considerarán e informaran a la Unidad como inconsistencias en sus determinaciones y liquidaciones de aportes. Lo anterior implicaba que de forma automática se incrementaran los aportes pendientes por "supuesta" inexactitud indilgada por la UGPP; inexactitud que ahora con base en el fallo del Consejo de Estado, si la inexactitud estuvo basada en los Numerales 2 y3 de la Sección II del Acuerdo 1035, dichas inexactitudes No deberían ser válidas. 

En algunas instancias se considera que es una lastima que este fallo no se haya generado hace algunos años, dado que es complejo determinar el impacto negativo a tantos empleadores que tuvieron que realizar pagos de aportes con base en los Numerales 2 y 3 del Acuerdo 1035, que posiblemente se hubiesen evitado con este fallo (sin contar el valor de las sanciones e intereses pagados), en algunos casos los empleadores debieron solicitar prestamos o vender activos para cumplir con las fiscalizaciones de la UGPP, en donde se declaraban inexactitudes basadas en dichos numerales.

Importante tener en cuenta que los procesos en curso podrían dar un giro importante (variar los valores) en la determinación o liquidación de aportes que la UGPP haya indilgado; en su momento; a los aportantes con procesos abiertos de fiscalización, en lo referente a conceptos que el aportante considera No salariales, pero por no tener el soporte "físico" para la habitualidad o No ser ocasional, es decir; por no haber cumplido con lo determinado en el Acuerdo 1035, Numerales 2 y 3 de la UGPP; la Unidad los transmutó de No salariales a Salariales, incrementando considerablemente el valor a pagar por aportes, intereses moratorios y sanciones. El empleador podría presentar una defensa o reconsideración a la Unidad fundamentando que dichos conceptos transmutados o considerados por la Unidad como Salariales, son realmente No salariales, aclarando que cumplen con el Art. 128 del CST, indiferentemente de la cantidad de pagos en el año, es decir aunque sea uno - ocasional o varios - habitual en el año. 

Para lo anterior, es recomendable

• Analizar detenidamente el o los oficios de la Unidad en contra del empleador (archivo PDF o documento físico texto)
• Enlazarlo muy bien dichos oficios con la determinación o liquidación de la Unidad (archivo Excel, detallado de aportes por cotizante y periodo)
• Proceder con el recálculo de aportes contemplando la Nulidad del Acuerdo 1035
• Determinar la vialidad de la respectiva defensa con su posible impacto (variación de valores de aportes "inexactos" según la UGPP) en el proceso de fiscalización.

Nota: los procesos de fiscalización a la fecha se encuentran suspendidos (ver más detalle en la publicación https://jpulidoconsultores.blogspot.com/2020/04/ugpp-suspende-los-terminos-de-las-fiscalizaciones-COVID19.html), por lo cual los aportantes en procesos podrían tener la oportunidad y el espacio para aplicar las revalidaciones en sus procesos y proyectar nuevas acciones de defensa o reconsideración para radicar en la UGPP.

La suspensión terminará en su momento, por lo tanto respecto a lo No salarial, es relevante que el aportante; frente a un posible proceso de fiscalización futuro; lo tenga muy claro y fundamentado, para  explicar su conceptualización sobre todos los conceptos de nómina "No salariales", visualizando siempre el como construir dichas explicaciones en pro que la Unidad las acepte ocasionales, habituales, con o sin soportes, ya que con base en la sentencia del Consejo de Estado, que acota sentencias de la CSJ (Corte Suprema de Justicia) confirma que no todos los conceptos No salarial deben ser ocasionales para que sean de carácter No salarial. Una posible opción muy recomendable, es que todo este por escrito: "Expreso no es lo mismo que escrito". Lo importante es que se pueda probar que el acuerdo existe entre las partes sobre la naturaleza del pago. CSJ sala LABORAL, sentencia 35579 DEL 28-07-2009

Por otro lado, ahora es posiblemente que las demandas en proceso sobre procesos de fiscalización de la UGPP (que van despacio pero a paso firme), van a poder proseguir con su proceso y tramite, en parte basado en lo determinado en la sentencia del Consejo de Estado, y que posiblemente lo tomarán; para estudio e inclusión; los jueces que llevan las diferentes demandas de este tipo.

Acuerdo 1035 de 2015, UGPP, link:

https://ugpp.gov.co/sites/default/files/sites/default/files/nuestra_unidad/Acuerdo-1035.pdf

Fallo del Consejo de Estado, link:

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Siempre a su servicio,

Jorge Enrique Pulido M.
JPulido Consultores
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Laboral - COVID-19, suspende negocios, por ello 2 preguntas "Se puede No pagar salarios?, Es viable el despido?"

El COVIC-19, ha creado un impacto importante a nivel mundial, que incluye a nuestro país Colombia, el cual desde sus lineamientos de estado, ha tomado ciertas decisiones frente al tema de salud pública para el bienestar social y general de los colombianos, algunas decisiones por ejemplo son: el cierre de establecimientos, toques de queda, entre otras, generando posiblemente en los empleadores dos interrogantes: "Se puede No pagar salarios?, Será viable el despido?"

Al ceñirse en forma estricta y desde una óptica normativa y objetiva a los interrogantes, se puede presentar las siguientes pautan basadas en el Código Sustantivo del Trabajo:

Respecto a la primera interrogante "Se puede No pagar salarios?

"En virtud del Art. 51 del CST, se presentan tres numerales de posible aplicación;

Núm. 1- "Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución". Sin que sea culpa del empleador, ejemplo evento natural (como es el caso), que genere un impacto sobre el normal negocio (labor de las personas), ejemplo el cierre de los proveedores por cuarentena, hace que no se tenga acceso a los insumos necesarios para el negocio (depende del negocio).

Núm. 3- "Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores", en el caso que el empleador quiera blindar el proceso de suspensión de actividades, a diferencia del 1, este numeral es temporal y necesita autorización, lo cual le da más firmeza en caso de presentarse alguna diferencia conceptual con los trabajadores, pero en el caso de innovar este sustento y No se tenga la autorización, se presentaría la obligación de pagar salarios.

Núm. 4- "Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria", aplica como un acuerdo de voluntades, donde el trabajador solicite el ausentismo dadas las circunstancias y el empleador acepte (todo por escrito), se puede visualizar cuando el empleador maneja las relaciones interpersonales con sus trabajadores y/o presenta (en términos subjetivos) consciencia y responsabilidad en primera instancia por la salud por parte de los trabajadores y los empleadores y en segunda instancia por la parte financiera (los empleadores conllevan un gran golpe financiero que en el caso de muchos o pocos trabajadores comprenden y solicitan la licencia No remunerada, siempre teniendo en cuenta que continúa la relación laboral y la protección en Seguridad Social especialmente en salud, importante para estos tiempos), en este caso el termino de tiempo se da por las partes.

Notas:

A- Tener en cuenta que el contrato continua vigente por lo tanto se deben continuar haciendo los aportes al SGSS (Decreto 780 de 2016).

B- Frente a las Prestaciones Sociales es posible por norma, descontar la SLN en Vacaciones y Cesantías (Art. 53 del CST), No es explicito para Prima, ni Intereses Cesantías.

C- Por otra parte, si se aplica el Art. 51 (dependiendo del numeral), tener presente el Art. 52 del CST respecto a lo que se debe hacer en el momento reanudar actividades del negocio, por ende laborales para los trabajadores.

D- Implementar lo indicado en la Ley 50 de 1990, Art. 67, Num. 2. "... En los casos de suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador debe dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad política ...", radicando un oficio al Ministerio, en el cual se notifique la suspensión de contratos, en todo caso cumpliendo con las obligaciones que conlleva las suspensiones, ver nota A.

Respecto a la segunda interrogante: Será viable el despido?

El marco normativo colombiano ha sido (en algunos casos) denominado como "proteccionista" hacia la parte más débil (en los temas laborales, se considera por lo general, que la parte débil es el trabajador), por lo tanto un despido no sería lo más viable. En primer lugar está el tema social y de responsabilidad por parte del empleador; lo que está sucediendo si bien no es culpa del empleador, tampoco del trabajador, e infortunadamente (puede ser un desacierto), se puede conllevar a que está situación que estamos sufriendo, de cierta forma debería hacer parte del esquema del negocio frene a los posibles riesgos que el mismo puede presentar, como: riesgos de mercado (no hay proveedores, ni clientes), riesgo económico (las finanzas por los suelos), riesgo social (por el tema de salud y nerviosismo generalizado), entre otros riesgos. Ahora bien, si el empleador se decide en efecto por la ruta de la desvinculación es relevante tener en cuenta dos puntos: 1- el tema de indemnización por parte del empleador, y 2- el tema de la vía judicial para requerir un posible reintegro por parte del trabajador.

Es importante realizar una precisión, siempre será el empleador; dependiendo de su caso particular; quien decide cual será su posición y las acciones a seguir, es decir, es quien deberá validar su posición propia frente a la situación y evaluar la viabilidad del fundamento normativo que supone soportaría su decisión. 

En todo cado una de las primeras recomendaciones (como se ha visto en innumerables ejemplos de empresas en Colombia); en el caso de ser posible; es la implementación del "Teletrabajo" (Ley 1221 de 2008).

Siempre a su servicio,

Jorge Enrique Pulido Mogollón
JPulido Consultores
Jorge.pulido@jpulidoconsultores.com
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Laboral - Un trabajador lo arresto la Policía y aún está preso, en ese caso cómo opera la parte laboral en cuanto a su salario y seguridad social?

Dada su ocurrencia de una situación igual o similar, generalmente genera esta interrogante, frente a lo cual se debe tener mucha cautela en la reacción como empleador, siendo que posiblemente en algunos casos por el tipo de evento se pueda llegar a manejar más por la parte emocional, que por la parte racional o en otras palabras normativa.

1ro. Tener clara la norma

Para esta interrogante, se debe iniciar con la revisión los siguientes artículos del Código Sustantivo del Trabajo:

Art. 51 "Suspensión", en su numeral 6: "Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) días por cuya causa no justifique la extinción del contrato."

Art. 53 "Efectos de la suspensión" (del contrato): "Durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el {empleador} la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del {empleador}, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el {empleador} al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones"

Art. 62 "Terminación del Contrato por Justa Causa", en su numeral 7: "La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato"

2do. Medir los tiempos

En la norma se determinan las condiciones en los tiempos que regulan; con cierta restricción; el actuar de los empleadores. Tiempos que se deben dar en arresto tanto para la suspensión del contrato o en últimas la terminación del mismo con justa causa; es de aclarar que la norma tiene como objetivo tratar de dar protección a las dos partes del contrato laboral; desde la óptica del empleador, poder desvincular una persona que posiblemente actúa fuera de las ley y al trabajador en caso de que el arresto posiblemente sea injustificado o; hasta cierto nivel; solo preventivo.

3ro. Tratar de mantener la calma

Si bien es cierto que el empleador puede dar por terminado el contrato laboral con justa causa, evitando de esta forma pagar indemnizaciones; es importante señalar que si está en la obligación de pagar las prestaciones y acreencias que le adeuda al empleado hasta el momento de la terminación del contrato (concepto 08SE2018120300000048580 del 2018, Mintrabajo, en el cual se indica que pese a la ejecución de un delito y su gravedad, continúa la obligación de pagar la liquidación definitiva de contrato, es decir las prestaciones sociales y demás derechos); dicha terminación que en primera instancia es "Con" justa causa, se puede volver a "Sin" justa causa, por lo que es altamente relevante mantener la suspensión del contrato, no solo por el tiempo que dicta la norma (ocho días), sino que al menos hasta que exista cierta razonabilidad en que la situación o bases del arresto, es decir alguna razonabilidad sobre la posible absolución o condena de la persona (claro está, sin pretender decir que el empleador sea un juez).

4to. Conclusión

Por lo anterior; frente a la interrogante en el asunto; si el empleador decide aplicar la suspensión del contrato, debería proceder conforme al Art. 53 del CST, es decir, no pagar salarios, pero sí lo demás; la seguridad social (para mantener protegido al trabajador pese a su situación); descontar del calculo de cesantías y de vacaciones, pero sí pagar en primas (sobre este último si, ya que la norma no lo determina o excluye tácitamente). Y como se indica en el punto 3ro, un poco de calma y paciencia para determinar las probabilidades condenatorias, con ello si decide retirar con o sin justa causa, en otras palabras, pagando o no indemnización, si posteriormente la persona es absuelta, podría demandar su decisión como un retiro injustificado, llegando a la posibilidad de generar un integro laboral.

Siempre a  su servicio,

Jorge Enrique Pulido Mogollón
JPulido Consultores
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Cali - Colombia