Laboral - Oficial Retiro de Cesantías por COVID-19, Beneficio de Subsidio por Cajas de Compensación, Formalidad de Aviso para tomar Vacaciones

En virtud del Decreto 488 de 27-03-2020

Art. 3, Retiro De Cesantías, 

Determina que mientras se mantenga la emergencia, generada por el COVID-19, las condiciones:

1- Aplica solo para las cesantias en fondos privados

2- Procede hasta que el estado levante el estado de emergencia

3- Para los trabajadores que sufran disminución en sus ingresos

4- El empleador correspondiente debe generar certificación al fondo respecto a la disminución del ingreso del trabajador

5- El valor que se puede retirar cada mes de las cesantías, será máximo el valor que compense la reducción del ingreso, es decir el diferencial entre el ingreso mensual antes del estado de emergencia, menor el ingreso mensual en los periodos que se mantenga el estado de emergencia

Por otro lado el Decreto 488, en su Art. 4.

Establece por formalidad la implementación de las Vacaciones en sus diversas clases; anticipadas, colectivas o acumuladas; la notificación de concesión de vacaciones debe ser con 1 día de anticipación a la fecha efectiva del ausentismo, ya sea la notificación del empleador al empleado o viceversa.

Lo anterior dado que la norma estipula 15 días de antelación para avisar antes de conceder las vacaciones (Art. 187, Num. 2 del CST)

Entre otros temas, otro articulo muy relevante es el 6.

Subsidio de dos (2) SMMLV, dado en tres (3) mensualidades (máximo 3 meses), pagaderos mientras dure el estado de emergencia, claro que con algunas condiciones:

1- Aplica para los trabajadores dependientes o independientes (categoría A y B), cesantes, que hayan cotizando por 1 año continuo o discontinuo, durante los últimos 5 años.

2- Se requiere gestionar la solicitud del subsidio ante la Caja, sería en forma virtual, para la cual la Supersubsidio deberá indicar el como; formulario, anexos que se requieran, etc.

3- Este subsidio es adicional al dado por la Ley 1636 de 20013, el cual corresponde al Mecanismo de Protección al Cesante.

Ver norma en el siguiente link:

https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20488%20DEL%2027%20DE%20MARZO%20DE%202020.pdf

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Jorge Enrique Pulido M.
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Laboral - Lineamientos del Estado para las Relaciones Laborales en época del COVID-19

Las relaciones laborales (contratos laborales) a la fecha, es uno de los temas más grandes y complejos que ha generado el COVID-19 en nuestro país Colombia, sobre lo cual el MINTRABAJO en aras de mantener un ordenamiento en pro de la estabilidad del empleo y actividad productiva, para evitar sobre dimensionamientos, en otras palabras un posible pánico laboral, lo cual sería en extremo un infortunio para todos en forma directa (trabajadores y empleadores) o indirecta (toda la sociedad dado el impacto en diferentes situaciones como; el mercado, el PIB, la desaceleración, entre otras).

En posteos subidos en días pasados se amplia el detalle sobre las interrogantes acerca de la posibilidad en suspensión de contratos y/o posibilidad de despido (ver link: https://jpulidoconsultores.blogspot.com/2020/03/covic-19-suspende-negocios-pregunta-se-puede-No-pagar-salarios.html), ahora el MINTRABAJO, genera algunos de los lineamientos; sobre suspensiones y/o hasta despidos laborales:

Resolución 803 de 19-03-2020, MINTRABAJO
Circulares 021 y 022 de 2020, MINTRABAJO

La Resolución 803:

Determina que es una prioridad para el MINTRABAJO el tema de las autorizaciones para:
1- Suspensión de contratos de trabajo hasta por 120 días (Art. 51, Num 3)
2- Despido de trabajadores por cierre de negocio parcial o total, ya sea temporal o definitivo

Las Circulares:

0021: Indica los mecanismos posibles a aplicar en virtud de la norma:

El Ministerio refiere en pro del Art. 25 de la Constitución "El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado...", mecanismos que son:
- Trabajo en casa, con base en la ocasionalidad y excepción que la situación representa (es temporal)
- Teletrabajo, enmarcado en la Ley 1221 de 2008, debe cumplir con lo reglamentado en el Decreto 1072 de 2015.
- Jornada Laboral Flexible, en virtud del Art. 161 del CST, cumpliendo con los limites de horas laborales, el empleador en pro del bienestar de sus trabajadores podrá modificar las jornadas laborales.
- Vacaciones Anuales, Anticipadas y Colectivas, dependiendo de la situación particular de cada empleador, este podrá acordar el inicio de los periodos de vacaciones en referencia.
- Permisos Remunerados, en aplicación del Art. 57, Num. 6, del CST "en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada"
- Salario sin prestación del servicio, con fundamento en el Art. 140 del CST, "Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del {empleador}.", resaltando la voluntariedad y generosidad de los empleadores.

0022: El ministerio hace enfasis en:

- A la fecha de expedición de la circular 0022, el 19-03-2020, no ha autorizado ni despidos, ni suspensiones de contratos.
- La aplicación del Art. 51 del CST, Núm 1, sobre la "fuerza mayor o caso fortuito", esta situación frente a un debate jurídico (la empresa determina que si se cumple la condición, pero el Ministerio dice que No), solo un Juez de la República de Colombia, podrá discernir dicho debate, es decir, el juez es quien determina si se dan las condiciones para que la empresa en forma legitima se haya acogido al Art. 51 Núm 1, del CST (esto es muy común, una norma se puede conceptualizar de muchas maneras diferentes, frente a ello, el único que puede definir como se aplica una norma es un juez).
- Invita a los empleadores a acoger la circular 0021, respecto a las alternativas para mantener el trabajo, aludiendo a la solidaridad y el respaldo que caracteriza a los empleadores para con sus trabajadores.
- Informa la adopción de la figura "Fiscalización Laboral Rigurosa" para verificar las medidas que los empleadores han y están tomando frente a la situación que ha generado el COVID-19

Normas complementarias:

Resolución 385 de 12-03-2020, MINSALUD
https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/DIJ/resolucion-385-de-2020.pdf

Decreto 417 de 19-03-2020, Presidencia de Colombia, Declara el Estado de Emergencia
http://www.regiones.gov.co/Inicio/COVID-19.html

Circulares del MINTRABAJO (0021 y 0022)
http://www.mintrabajo.gov.co/web/guest/normatividad/circulares/2020

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Jorge Enrique Pulido Mogollón
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Laboral - COVID-19, suspende negocios, por ello 2 preguntas "Se puede No pagar salarios?, Es viable el despido?"

El COVIC-19, ha creado un impacto importante a nivel mundial, que incluye a nuestro país Colombia, el cual desde sus lineamientos de estado, ha tomado ciertas decisiones frente al tema de salud pública para el bienestar social y general de los colombianos, algunas decisiones por ejemplo son: el cierre de establecimientos, toques de queda, entre otras, generando posiblemente en los empleadores dos interrogantes: "Se puede No pagar salarios?, Será viable el despido?"

Al ceñirse en forma estricta y desde una óptica normativa y objetiva a los interrogantes, se puede presentar las siguientes pautan basadas en el Código Sustantivo del Trabajo:

Respecto a la primera interrogante "Se puede No pagar salarios?

"En virtud del Art. 51 del CST, se presentan tres numerales de posible aplicación;

Núm. 1- "Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución". Sin que sea culpa del empleador, ejemplo evento natural (como es el caso), que genere un impacto sobre el normal negocio (labor de las personas), ejemplo el cierre de los proveedores por cuarentena, hace que no se tenga acceso a los insumos necesarios para el negocio (depende del negocio).

Núm. 3- "Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores", en el caso que el empleador quiera blindar el proceso de suspensión de actividades, a diferencia del 1, este numeral es temporal y necesita autorización, lo cual le da más firmeza en caso de presentarse alguna diferencia conceptual con los trabajadores, pero en el caso de innovar este sustento y No se tenga la autorización, se presentaría la obligación de pagar salarios.

Núm. 4- "Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria", aplica como un acuerdo de voluntades, donde el trabajador solicite el ausentismo dadas las circunstancias y el empleador acepte (todo por escrito), se puede visualizar cuando el empleador maneja las relaciones interpersonales con sus trabajadores y/o presenta (en términos subjetivos) consciencia y responsabilidad en primera instancia por la salud por parte de los trabajadores y los empleadores y en segunda instancia por la parte financiera (los empleadores conllevan un gran golpe financiero que en el caso de muchos o pocos trabajadores comprenden y solicitan la licencia No remunerada, siempre teniendo en cuenta que continúa la relación laboral y la protección en Seguridad Social especialmente en salud, importante para estos tiempos), en este caso el termino de tiempo se da por las partes.

Notas:

A- Tener en cuenta que el contrato continua vigente por lo tanto se deben continuar haciendo los aportes al SGSS (Decreto 780 de 2016).

B- Frente a las Prestaciones Sociales es posible por norma, descontar la SLN en Vacaciones y Cesantías (Art. 53 del CST), No es explicito para Prima, ni Intereses Cesantías.

C- Por otra parte, si se aplica el Art. 51 (dependiendo del numeral), tener presente el Art. 52 del CST respecto a lo que se debe hacer en el momento reanudar actividades del negocio, por ende laborales para los trabajadores.

D- Implementar lo indicado en la Ley 50 de 1990, Art. 67, Num. 2. "... En los casos de suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador debe dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad política ...", radicando un oficio al Ministerio, en el cual se notifique la suspensión de contratos, en todo caso cumpliendo con las obligaciones que conlleva las suspensiones, ver nota A.

Respecto a la segunda interrogante: Será viable el despido?

El marco normativo colombiano ha sido (en algunos casos) denominado como "proteccionista" hacia la parte más débil (en los temas laborales, se considera por lo general, que la parte débil es el trabajador), por lo tanto un despido no sería lo más viable. En primer lugar está el tema social y de responsabilidad por parte del empleador; lo que está sucediendo si bien no es culpa del empleador, tampoco del trabajador, e infortunadamente (puede ser un desacierto), se puede conllevar a que está situación que estamos sufriendo, de cierta forma debería hacer parte del esquema del negocio frene a los posibles riesgos que el mismo puede presentar, como: riesgos de mercado (no hay proveedores, ni clientes), riesgo económico (las finanzas por los suelos), riesgo social (por el tema de salud y nerviosismo generalizado), entre otros riesgos. Ahora bien, si el empleador se decide en efecto por la ruta de la desvinculación es relevante tener en cuenta dos puntos: 1- el tema de indemnización por parte del empleador, y 2- el tema de la vía judicial para requerir un posible reintegro por parte del trabajador.

Es importante realizar una precisión, siempre será el empleador; dependiendo de su caso particular; quien decide cual será su posición y las acciones a seguir, es decir, es quien deberá validar su posición propia frente a la situación y evaluar la viabilidad del fundamento normativo que supone soportaría su decisión. 

En todo cado una de las primeras recomendaciones (como se ha visto en innumerables ejemplos de empresas en Colombia); en el caso de ser posible; es la implementación del "Teletrabajo" (Ley 1221 de 2008).

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Independientes - Art. 244, Ley 1955 sobre aportes Independientes es declarada Inexequible, pero con efecto a futuro

La más reciente norma que determina los parámetro base para la realización de los aportes a la Seguridad Social por el tipo de cotizante Independiente "Articulo 244, de la Ley 1955 de 25-05-2019", fue declarada Inexequible por la Corte Constitucional, es decir, sin efecto, mediante la sentencia Sentencia C-068, 19-02-2020, a su vez, la sentencia en su resuelve 2, determinó que el efecto de la misma es "diferido", es decir, que la sentencia aplica en el futuro (no de inmediato, como la mayoría de las mismas); Resuelve Segundo: "Diferir los efectos de la inconstitucionalidad declarada hasta el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias siguientes, contadas a partir de la notificación de esta sentencia"

Link Corte Constitucional sobre la sentencia C-068 de 19-02-2020: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2020/C-068-20.htm

La Corte Constitucional en su sentencia indica algunas consideraciones sobre el Art. 244, Ley 1955:

1. Desconoce el mandato constitucional de unidad de materia (Art. 158 de la Constitución Política):

Lo anterior dado que no existe un vínculo directo e inmediato entre la regulación del IBC independientes, y los objetivos, metas o estrategias previstos en la Ley 1955, siendo esta norma la base del "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022", en otras palabras, el tema macro de la Ley (desarrollo del país) no es impactado directamente al hecho de determinar como debe aportar los independientes a la Seguridad Social

2. Sin relación directa con el ordenamiento para el desarrollo nacional: 

la norma acusada no tiene un conexidad directa ni inmediata por las siguientes razones:
(i) la ubicación de la norma en la Ley no responde a una relación sistemática que explique regular el IBC de los trabajadores independientes y los demás temas que hacen parte del pacto por equidad en salud de la Ley 1955 de 2019;
(ii) no se identifica de qué forma instrumental regular el IBC de los trabajadores independientes responde a alguno de los objetivos, metas, planes o estrategias propuestos en el Plan Nacional de Desarrollo, en concreto, al “Pacto por la equidad: política social moderna centrada en la familia, eficiente, de calidad y conectada a mercados”  o al “Pacto por el Emprendimiento, la formalización y la productividad: una economía dinámica, incluyente y sostenible que potencie todos nuestros talentos”;
(iii) tampoco es posible identificar un vínculo con cada una de las estrategias asignadas a los ministerios de Trabajo, Salud y Hacienda, o al Departamento Nacional de Planeación o la UGPP; y (iv) porque se pretende llenar un vacío normativo creado por la Ley 1122 de 2007, lo que significa, siguiendo el precedente fijado en la Sentencia C-219 de 2019, que el artículo 244 censurado es una disposición de índole transversal y con carácter permanente en el ordenamiento jurídico por lo que debería estar incluida en una ley ordinaria y no en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo

3. Determina un termino de aplicación de la sentencia:

La Corte difirió los efectos de la decisión hasta el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias siguientes, contadas a partir de la notificación de la sentencia. Lo cual define que no es de inmediata aplicación, es decir que la norma continua vigente hasta el cumplimiento del termino, ofreciendo un espacio de tiempo al legislativo de promulgar una nueva encaminada a cubrir los vacíos normativos en la materia de los aportes para independientes (caso similar a la derogatoria de la Ley 1943 de 2018 sobre la reforma tributaria, en la cual; de igual forma "diferido", es decir efecto a futuro; dando tiempo para el nacimiento de la Ley 2010 de 2019).

Desde un angulo propio se tiene una óptica diferente sobre los puntos 1 y 2:
Los puntos 1 y 2 en resumen indican que no tiene relación: A) los aportes de independientes con B) el plan nacional de desarrollo, pero de hecho; en una consideración personal; el hecho de recaudar recursos (en este caso de los independientes), en efecto si debe aportar a la existencia y mantenimiento de los sistemas actuales de la protección social en Seguridad Social (al menos en Pensión y Salud), dichos aportes muy seguramente son un granito de arena (de miles de millones de pesos mensuales), que en algo si deben aportar en la construcción y sobre todo al "desarrollo" del país.

Impacto de la sentencia sobre la Resolución 209 del 12-02-2020:

Recientemente la UGPP generó la Resolución 209 de 2020, en la cual entregó a los independientes el "Esquema de Presunción de Costos" aplicable para los independientes diferentes a los de prestación de servicios personales, ordenado por el Art. 244 de la Ley 1955, inciso 3 y parágrafo 1 específicamente conlleva a la UGPP la generación del esquema, que en resumen establece un % de costos y gastos (presuntos) para disminuir de los ingresos del independiente y sobre el resultado, sacar el 40% para obtener el IBC de aportes a la Seguridad Social (ver detalles de la Resolución 209, en el link: https://jpulidoconsultores.blogspot.com/2020/02/independientes-cambia-la-forma-de-calcular-el-IBC.html).

Con base en la declarada inexequibilidad del Art. 244, se genera un impacto indirecto a la resolución 209, dejando esta ultima sin base normativa para su existencia, solo que en los mismos términos (de tiempo) que establece la sentencia para el Art. 244 de la Ley 1955 (ver punto 3), por lo tanto para los procesos actuales de la UGPP y para el calculo del IBC de aportes a la Seguridad Social sobre los independientes, es factible considerar que continua vigente el esquema determinado por la Resolución 209.

Nota: 

El Art. 244 de la Ley 1955 de 2019, fue modificado por el Art. 139 de la Ley 2010 de 2019, adicionando el parágrafo 2, el cual permite que la UGPP utilice el esquema de presunción de costos para los procesos de fiscalización en curso.

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