El Consejo de Estado Sala Contencioso Administrativo, generó la Sentencia 3235-2016 (Radicado: 11001-03-25-000-2016-00724-00), del 17-09-2020, en la cual falla o declara nulidad de los numerales 2 y 3 de la Sección II del Acuerdo 1035 de 29-10-2015 de la UGPP
Los numerales 2 y 3 del Acuerdo 1035, refieren lo que la entidad fiscalizadora debería considerar como No salarial y la forma de aplicación de la Ley 1393 de 2010, Art. 30; total remuneración y el tope del 40% de lo No salarial; lo que impacta significativamente los IBC de aportes de Seguridad Social (Salud, Pensión y ARL) y de Parafiscales (Caja, SENA e ICBF).
Dicha nulidad se da con base en que el Consejo de Estado considera que la UGPP no tiene potestad para regular marcos normativos (para reglamentaciones están otras instancias como el congreso o los ministerios).
El fallo genera que se quite el piso (los lineamientos, los parámetros) que daba el Acuerdo 1035, por lo tanto queda a potestad conceptual de los aportantes (por ahora) volver a categorizar; es decir para el empleador; que es total remuneración, luego el cálculo del tope 40%, en otras palabras cuáles de los conceptos de nómina (devengos) los categorizarán como Salariales y cuales como No salariales, a riesgo que posterior en una fiscalización se presente la "lucha" (debate) jurídico; entre el empleador y la UGPP; respecto a la forma y los conceptos para calcular (liquidar) el IBC, por lo cual y dado el caso, generar desgastes adicionales en proceso de control de aportes de la Unidad con los aportantes (empleadores).
Se podría pensar, que el paso a seguir por parte de la Unidad es debatir la sentencia e impulsar; por el conducto regular; una reglamentación del Art. 30, Ley 1393 de 2010 y el Art. 15 de la Ley 50 de 1990 (Art 128 del CST), posiblemente dicha reglamentación se proyectaría símil a lo establecido en el Acuerdo 1035, solo que estaría soportada en una norma nacional emanada de una entidad con potestad para ello.
Desde cierta óptica es algo similar a lo que sucede con la norma base para los aportes de contratistas-independientes, establecida por el Art. 244 , Ley 1955 de 2019, la cual fue declarada como inexequible (con efecto diferido), y por ello se deberá normatizar por medio de un mecanismo o conducto regular (ver más detalles en https://jpulidoconsultores.blogspot.com/2020/03/independientes-inexequible-art-244-ley-1955.html)
Acuerdo 1035
Sección II: Política para el control de la determinación de la base de cotización
de aportes al sistema de la protección social en la etapa persuasiva y de
determinación en la UGPP
Numerales declarados Nulos (2 y 3):
Numeral 2: Determinaba los elementos y definiciones que la UGPP debía tener en cuenta para la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, dicha norma establece que solo para aportes en Seguridad Social (EPS, Pensión y ARL) los pagos por conceptos No salariales, tienen un tope del 40% del total de la remuneración.
Numeral 3: Establecía el lineamiento de la Unidad para categorizar conceptos de tipo No salarial, basado en: la "mera liberalidad" y la "ocasionalidad", los cuales debían ser concurrentes, dando el tratamiento de ocasional; por lo general; a pago por única ocasión en el año fiscal, es decir, aunque el empleador (aportante) informara que ciertos devengos No eran salariales, estos solo se podían pagar por solo una vez en el año.
Estos numerales establecían unas de las pautas principales que la Unidad glosaba e indilgaba a los empleadores (aportantes) fiscalizados "conceptos No salariales transformados a Salariales y los excesos en el tope del 40%", pese a que los aportantes; conforme a sus conceptualizaciones (sin documento, pero cumpliendo con la norma); lo considerarán e informaran a la Unidad como inconsistencias en sus determinaciones y liquidaciones de aportes. Lo anterior implicaba que de forma automática se incrementaran los aportes pendientes por "supuesta" inexactitud indilgada por la UGPP; inexactitud que ahora con base en el fallo del Consejo de Estado, si la inexactitud estuvo basada en los Numerales 2 y3 de la Sección II del Acuerdo 1035, dichas inexactitudes No deberían ser válidas.
En algunas instancias se considera que es una lastima que este fallo no se haya generado hace algunos años, dado que es complejo determinar el impacto negativo a tantos empleadores que tuvieron que realizar pagos de aportes con base en los Numerales 2 y 3 del Acuerdo 1035, que posiblemente se hubiesen evitado con este fallo (sin contar el valor de las sanciones e intereses pagados), en algunos casos los empleadores debieron solicitar prestamos o vender activos para cumplir con las fiscalizaciones de la UGPP, en donde se declaraban inexactitudes basadas en dichos numerales.
Importante tener en cuenta que los procesos en curso podrían dar un giro importante (variar los valores) en la determinación o liquidación de aportes que la UGPP haya indilgado; en su momento; a los aportantes con procesos abiertos de fiscalización, en lo referente a conceptos que el aportante considera No salariales, pero por no tener el soporte "físico" para la habitualidad o No ser ocasional, es decir; por no haber cumplido con lo determinado en el Acuerdo 1035, Numerales 2 y 3 de la UGPP; la Unidad los transmutó de No salariales a Salariales, incrementando considerablemente el valor a pagar por aportes, intereses moratorios y sanciones. El empleador podría presentar una defensa o reconsideración a la Unidad fundamentando que dichos conceptos transmutados o considerados por la Unidad como Salariales, son realmente No salariales, aclarando que cumplen con el Art. 128 del CST, indiferentemente de la cantidad de pagos en el año, es decir aunque sea uno - ocasional o varios - habitual en el año.
Para lo anterior, es recomendable
- Analizar detenidamente el o los oficios de la Unidad en contra del empleador (archivo PDF o documento físico texto)
- Enlazarlo muy bien dichos oficios con la determinación o liquidación de la Unidad (archivo Excel, detallado de aportes por cotizante y periodo)
- Proceder con el recálculo de aportes contemplando la Nulidad del Acuerdo 1035
- Determinar la vialidad de la respectiva defensa con su posible impacto (variación de valores de aportes "inexactos" según la UGPP) en el proceso de fiscalización.
Nota: los procesos de fiscalización a la fecha se encuentran suspendidos (ver más detalle en la publicación https://jpulidoconsultores.blogspot.com/2020/04/ugpp-suspende-los-terminos-de-las-fiscalizaciones-COVID19.html), por lo cual los aportantes en procesos podrían tener la oportunidad y el espacio para aplicar las revalidaciones en sus procesos y proyectar nuevas acciones de defensa o reconsideración para radicar en la UGPP.
La suspensión terminará en su momento, por lo tanto respecto a lo No salarial, es relevante que el aportante; frente a un posible proceso de fiscalización futuro; lo tenga muy claro y fundamentado, para explicar su conceptualización sobre todos los conceptos de nómina "No salariales", visualizando siempre el como construir dichas explicaciones en pro que la Unidad las acepte ocasionales, habituales, con o sin soportes, ya que con base en la sentencia del Consejo de Estado, que acota sentencias de la CSJ (Corte Suprema de Justicia) confirma que no todos los conceptos No salarial deben ser ocasionales para que sean de carácter No salarial. Una posible opción muy recomendable, es que todo este por escrito: "Expreso no es lo mismo que escrito". Lo importante es que se pueda probar que el acuerdo existe entre las partes sobre la naturaleza del pago. CSJ sala LABORAL, sentencia 35579 DEL 28-07-2009
Por otro lado, ahora es posiblemente que las demandas en proceso sobre procesos de fiscalización de la UGPP (que van despacio pero a paso firme),
van a poder proseguir con su proceso y tramite, en parte basado en lo determinado en la
sentencia del Consejo de Estado, y que posiblemente lo tomarán; para estudio e inclusión; los
jueces que llevan las diferentes demandas de este tipo.
Acuerdo 1035 de 2015, UGPP, link:
Fallo del Consejo de Estado, link:
Siempre a su servicio,
Jorge Enrique Pulido M.JPulido Consultoresjorge.pulido@jpulidoconsultores.com
